SUZILENE MARA DA ROCHA PAVANELI - ADVOGADA
No artigo dessa semana esclareceremos o desvio de função, como ele acontece e os seus principais pontos para que o empregador e empregado estejam atentos para evitar problemas futuros.
Ao celebrar o contrato de trabalho, empregador e empregado acordam diversas condições que devem ser respeitadas e que somente poderão ser modificadas em algumas situações. Em outras palavras, exceto as que estejam previstas em Lei, o empregador não pode fazer nenhuma alteração que prejudique o trabalhador.
Mas, o que é desvio de função?
De modo mais claro, é quando o funcionário de uma empresa exerce funções que não correspondem as quais foi contratado e constem em seu contrato de trabalho. Trata-se de uma incompatibilidade no que está escrito diante das funções exercidas, ocasionando uma irregularidade trabalhista.
Portanto, mesmo que o funcionário concorde com a alteração do contrato de trabalho, esta não será válida em casos que venha acarretar prejuízo de qualquer forma ou espécie, seja de ordem financeira ou não.
Segundo o art. 468 da CLT, a alteração do contrato de trabalho, para ser válida, deve atender a dois requisitos cumulativos fundamentais:
1 - ela deve provir de mútuo consentimento, ou seja, o empregado também deve concordar com a alteração pretendida pelo empregador, e;
2 - não pode implicar em prejuízo ao trabalhador, de modo que de nada adiantará a concordância deste se a modificação lhe resultar prejuízos diretos ou indiretos.
Não se deve confundir desvio de função com acúmulo de função. No desvio de função, o empregado é contratado para uma função, mas exerce outra. Já no acúmulo de função, acontece quando o empregado executa suas funções, mas também outras fora do que foi combinado. Como exemplo, a auxiliar de limpeza que também exerce função de auxiliar de cozinheira.
O desvio de função é considerado como uma falta grave, e caso seja comprovado, a empresa poderá arcar com algumas consequências na justiça. Nessa situação, o empregado poderá exigir a rescisão indireta do contrato de trabalho, tendo direito a todas as verbas rescisórias como se sua demissão fosse sem justa causa, inclusive o saque do FGTS e a multa de 40%.
IMPORTANTE!
De acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil e o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quem deve provar o desvio é o empregado. Portanto, o funcionário deverá apresentar provas documentais que comprovem que exercia função diversa ao qual foi contratado. Como por exemplo: e-mails, mensagens e áudios onde demonstre claramente que o empregador infringiu o contrato de trabalho celebrado entre as partes. Em alguns casos também poderá ser comprovado por testemunhas, que poderão descrever as atividades exercidas pelo trabalhador.
Quando comprovado o desvio de função, o empregador poderá ter que pagar retroativamente o reajuste de salário do trabalhador, refletindo em todas as verbas salariais, como décimo terceiro, férias, FGTS, horas extras, etc.
Nos casos onde a função exercida ocasionou remuneração inferior, a empresa poderá arcar com uma indenização de danos morais a ser paga ao trabalhador, a depender do caso.
Qualquer alteração na relação de emprego precisa ter mútuo consentimento!
Por isso, são muito importantes a anotação de cargos com descrição e a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) correta na hora do registro.
Artigo - ENTENDA O QUE É O DESVIO DE FUNÇÃO
